■ 杭正亚

　　案情回顾

　　某环卫服务中心（以下简称“环卫中心”）采购环卫车辆，经政府采购程序，A公司（经销商）中标，中标公告发布后第6天，从事汽车制造的B公司给环卫中心发去声明函，声称A公司投标的某一车型未经其授权参与该项目招投标。中标公告发布后第12天，环卫中心便发布公告称，A公司违反了《汽车销售管理办法》（商务部令2017年第1号）第十二条，故取消其中标资格，确定该项目排名第二的中标候选人C公司为中标人。

　　A公司向环卫中心提出质疑，第一，环卫中心适用法律错误，采购人不是消费者，该项目是政府采购活动，不适用《汽车销售管理办法》，采购人以此为由取消A公司中标资格，是对该办法的歪曲和滥用。第二，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（足球竞彩网令第87号，以下简称“87号令”）第十七条规定，生产厂家授权、承诺、证明、背书等均不得作为资格要求，商务部对汽车销售及提供服务时的规范不能作为汽车企业参与政府采购活动的规范，即使两者发生冲突，依据立法法规定，应当适用87号令。第三，该项目招标文件规定只确定第一中标候选人，没有规定有其他中标候选人，不能依次递补中标人。

　　对于上述质疑事项，环卫中心未予以认可，A公司遂向当地足球竞彩网门提起投诉，投诉事项基本与质疑事项相同（详见后文），足球竞彩网门认为，该项目适用于政府采购相关法律法规。

　　问题引出

　　笔者仔细阅读了当地足球竞彩网门作出的投诉处理决定，发现其对环卫中心错误适用法律取消A公司中标资格的事实未予以认定，也未纠正，这一点存在疑问。针对该案件，争议焦点有哪些？足球竞彩网门在处理投诉时又该注意哪些问题？

　　关于投诉事项的争议

　　第一，能否适用《汽车销售管理办法》，并以此为依据取消A公司中标资格，对此投诉是否有效？

　　A公司投诉称，采购人不是消费者，本项目是政府采购活动，不适用《汽车销售管理办法》，采购人以此为由取消A公司中标资格，是对该办法的歪曲和滥用。

　　环卫中心称，A公司作为投标人，系从事汽车销售及相关服务活动，因此，其行为适用《汽车销售管理办法》。

　　足球竞彩网门认为，本项目适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及87号令，质疑答复不属于采购文件、采购过程或中标成交结果，对质疑答复内容不满意提出的投诉属于投诉理由，不构成有效的投诉事项。

　　第二，能否在结果公告后以无生产厂家授权为由取消中标人中标资格？举证责任是否应由投诉人承担？

　　A公司投诉称，采购人事后将生产厂家授权作为投标的资格要求，既严重违法，也违反招标文件规定，A公司投标文件已经评标委员会评审，招标文件并未要求提供供应商授权，环卫中心不得以生产厂家授权作为取消A公司中标资格的理由。

　　环卫中心称，我中心没有否认该项目资格审查结果，没有以厂家授权作为投标的资格要求，A公司正常参加该项目招投标。投诉处理决定书中插入的《评审结果汇总表》显示了对5家投标单位的评审结果，B公司《声明函》显示未授权A公司及B公司营销管理规定有关内容。

　　足球竞彩网门认为，本项目招标文件未设置“生产厂家授权、承诺、证明、背书”等内容，投诉人未按照《政府采购质疑和投诉办法》（足球竞彩网令第94号，以下简称“94号令”）第二十五条的规定，未举证能够获取涉及本案标的物的有效证据。投诉事项不成立。

　　第三，对“虚假承诺，获取中标行为”的认定进行投诉，是否不构成有效投诉事项？

　　A公司投诉称，A公司投标不存在违反《汽车销售管理办法》第十二条规定的行为，更不存在虚假承诺、获取中标的行为。

　　环卫中心称，2021年8月10日收到C公司质疑，2021年8月12日收到了B公司声明函。该函明确表明从未授权A公司在本项目中代理销售或在某地销售该公司产品。我单位因此对A公司投标文件进行核实，发现其未以书面形式向我单位作出提醒和说明。另外，根据声明函中“凡进入当地市场的车辆，必须经过我公司所属当地分公司销售才能进入相关市场”。根据该情况，我单位认为，A公司存在未经授权销售产品、造成商业纠纷的情况，违反《汽车销售管理办法》第十二条规定的行为，存在虚假承诺，获取中标的情形。

　　足球竞彩网门认为，质疑答复不属于采购文件、采购过程或中标成交结果，对质疑答复内容不满意提出的投诉属于投诉理由，不构成有效的投诉事项。

　　第四，中标候选人如何确定？对于采购过程中另行确定中标人的法律依据，为什么要由足球竞彩网门在投诉处理时寻找？

　　A公司投诉称，采购人以《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）规定为由，将非中标候选人确定为中标人没有事实依据，且严重违法。一是本项目为货物采购，不适用招标投标法及其实施条例。二是环卫中心故意回避C公司不是中标候选人的事实。三是对于A公司的中标结果，没有供应商依法质疑，环卫中心未经重新评审擅自改变评审结果。四是中标公告未公布“主要中标标的物的名称、规格型号、数量、单价、服务要求”。

　　环卫中心称，招标文件规定采购人参照评标报告推荐的中标候选人名单确定中标人，本次评标采用综合评分法，招投标情况书面报告备案表明确写明中标候选人。我单位根据B公司声明函认为A公司投标产品在当地销售存在争议，违反《汽车销售管理办法》第十二条规定。在合格供应商符合法定数量时，采购人、采购代理机构可以从合格的中标候选人中另行确定中标供应商，继续开展采购活动。

　　采购代理机构称，本项目C公司为第二中标候选人，根据《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，依照中标候选人名单排序由第二中标候选人中标。2021年8月8日，采购代理机构收到C公司质疑函，质疑事项为“本项目采购代理机构未在发布中标公告时公布中标标的的名称、规格型号、数量单价”，A公司于收到质疑函当日进行答复。

　　足球竞彩网门认为， 一是本项目为货物采购，不适用招标投标法及其实施条例。二是招标文件规定，评标委员会对满足招标文件实质性要求的投标文件，按得分由高到低顺序推荐中标候选人，或根据采购人授权直接确定中标人，《评审结果汇总表》显示排名前三的为推荐中标候选人，采购人依据94号令第十六条及第三十二条的规定，确定排名第二的推荐中标候选人为中标人符合规定。三是2021年8月8日，采购代理机构收到C公司质疑，采购代理机构未在发布中标公告时公布中标标的物的名称、规格型号、数量单价，8月10日环卫中心收到C公司质疑，质疑A公司投标产品未得到该车生产厂家B公司授权。四是中标公告未按照87号令第六十九条的规定，公告中标标的物的名称、规格型号、数量、单价等内容。投诉事项部分不成立。

　　最后，足球竞彩网门决定，责令环卫中心、采购代理机构限期改正，继续开展采购活动。

　　案例评析

　　第一，投诉处理不能虚与委蛇，对环卫中心所适用依据错误的行为进行投诉，不应认定为“属于投诉理由，不构成有效的投诉事项”。

　　对A公司是否存在虚假承诺，获取中标的情形，A公司予以否认，环卫中心予以肯定。环卫中心在采购过程中适用《汽车销售管理办法》取消A公司中标资格、适用《招标投标法实施条例》另行确定C公司中标，足球竞彩网门一方面认定本项目适用《政府采购法》及87号令，这无疑是正确的；另一方面，又回避对环卫中心取消A公司中标资格，另行确定中标人适用法律的问题进行审查，对法律适用错误的投诉事项以“不构成有效的投诉事项”进行处理，其认定事实、适用法律、处理程序都有待商榷。

　　该两项投诉都是针对采购过程和采购结果的投诉事项，是否成立，关系到能否适用《政府采购法》第七十七条的规定，A公司中标结果是否无效，是否需要追究A公司法律责任的重要问题，怎能说是质疑答复的问题？

　　第二，投诉处理中，不能以供应商未取得授权作为取消中标结果的理由，不能以投诉人“未举证能够获取涉及本案标的物的有效证据”为由认定投诉事项不成立。

　　对A公司的该投诉事项，足球竞彩网门无论是在受理前还是在审查中，都未要求其举证，同时，投诉事项也不属于94号令第二十五条所规定的“应当由投诉人承担举证责任的投诉事项”（A公司并没有投诉自己不能获得标的物，因此不需要对此进行举证），但足球竞彩网门最终以“未举证能够获取涉及本案标的物的有效证据”为由，认定投诉事项不成立。一般说来，供应商中标后不能提供标的物，属于违约，而不是取消中标结果的理由。生产厂家授权不得作为资格要求，本项目招标文件也未要求提供相关授权，自然就不能以无厂家授权为由取消中标结果，且《政府采购法实施条例》第四十四条明确规定，不得通过对供应商进行考察等方式改变评审结果。足球竞彩网门对该投诉事项所涉事实、法律依据完全予以回避、不予审查，却以“举证责任正置”的方式认定该投诉事项不成立，此行为存在不妥之处。事实上，在流通领域，对非禁止、限制销售的产品，如不直接向生产厂家购买，也可以通过各种销售渠道进货。

　　第三，投诉处理不能越俎代庖，代替采购人决定中标候选人等事项。

　　足球竞彩网门认定C公司质疑事实不清，不能自圆其说。环卫中心在取消A公司中标资格的通知、另行确定中标人公告、质疑回复函中，从未提及C公司对中标结果提出质疑的情形。如C公司真提出质疑，环卫中心应当按照94号令第十三条将质疑答复以书面形式通知A公司。根据《投诉处理决定书》的叙述，环卫中心在投诉答复时只称于2021年8月10日收到相关供应商质疑，并未指出相关供应商是C公司，C公司也未提及当日向环卫中心提出过质疑。足球竞彩网门在查明事实中，并没有认定环卫中心对C公司的质疑根据94号令第十三条、第十五条、第十六条进行过通知、答复、处理，怎能代替采购人“认定确定排名第二的推荐中标候选人为中标人符合规定”？这些疑团，该由谁予以答疑解惑？

　　（作者单位：江苏博事达律师事务所）

　　小编有话说

　　针对本案投诉处理过程中的疑问，欢迎读者来稿提出意见。

　　此外，文中提及了一个“举证责任正置”的概念，对此，小编想加以说明。在法律用语中，有“举证倒置”的概念，根据法律规定，提出主张的一方不负担举证责任，而由相对方或其他当事人承担，简言之，就是原告A主张，被告B举证，或其他当事人C举证。相对而言，“举证正置”即“谁主张，谁举证”。